Con la presente si comunica che ci è pervenuto un quesito da parte di un appaltatore che ci ha segnalato che alcuni subappaltatori hanno richiesto di derogare al pagamento diretto da parte della stazione appaltante. L’art. 42 comma 4 della l.p. 26/1993 vigente alla data del bando (08/02/2016) stabiliva che: “Nel bando di gara l'amministrazione aggiudicatrice indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni da essi eseguite o, in alternativa, che gli affidatari, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, devono trasmettere copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi corrisposti al subappaltatore o al cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate”. Nel bando di gara era indicato che si provvederà al pagamento diretto, di cui si riporta il testo: “Ai sensi dell’art. 42, comma 4 della I.p. 26193, l'Amministrazione provvederà, secondo le modalità indicate in capitolato, a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l’importo dovuto per le prestazioni da essi seguite” ed il capitolato norme amministrative stabiliva all’art. 45 comma 1 che “La Stazione appaltante provvede al pagamento diretto dei subappaltatori e dei cottimisti secondo le modalità dell’art. 139 del D.P.P. 11/05/2012, n. 9-84/Leg”. Richiamando il Comunicato di Anac del 25/11/2020 che afferma che il subappaltatore ha la facoltà di rinunciare al pagamento diretto, a condizione che la rinuncia sia manifestata per iscritto e subordinata alla preventiva accettazione da parte della stazione appaltante, con la presente si chiede se tale facoltà di rinuncia al pagamento diretto da parte subappaltatore sia possibile anche nell’ordinamento provinciale nel caso di procedura avviata prima della entrata in vigore della l.p. 2/2016 e ancorché il bando stabilisca il pagamento diretto del subappaltatore e a quali condizioni.

Premesso che la risposta al quesito 146 (con cui si escludeva la derogabilità al pagamento diretto) si fondava sul presupposto dell'applicabilità della disposizione dell’articolo 26 della l.p. 2/2016 e, dunque, sull’imperatività/inderogabilità della previsione del pagamento diretto al subappaltatore (essendo stabilito che l’amministrazione “procede al pagamento diretto del subappaltatore”), viceversa nella fattispecie in esame trova applicazione la disposizione dell’articolo 42 della l.p. 26/1993 nella versione immediatamente antecedente alla sua parziale abrogazione per effetto della l.p. 2/2016. La disposizione previgente applicabile alla fattispecie, dunque, stabiliva che “Nel bando di gara l'amministrazione aggiudicatrice indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni da essi eseguite o, in alternativa, che gli affidatari, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, devono trasmettere copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi corrisposti al subappaltatore o al cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate”: essendo, infatti, rimessa a monte una valutazione di opportunità da parte dell’amministrazione aggiudicatrice nel prevedere, con il bando (o relativi allegati richiamati, come il capitolato speciale), il pagamento diretto, si ritiene che il subappaltatore possa manifestare la propria rinuncia, purchè per iscritto, e la stazione appaltante abbia la facoltà di accettarla. Di seguito, l’appaltatore e il subappaltatore apporranno al contratto di subappalto una clausola che offra pari garanzie di pagamento effettivo a favore del subappaltatore medesimo per le prestazioni rese dallo stesso procedendo con il sistema dell’esibizione delle fatture quietanzate al momento del pagamento del relativo SAL da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.