Ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b) del D. Lgs. 36/2023, “[...] le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti [...] con le seguenti modalità: affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000,00 euro”. Ai sensi della successiva lettera e), la procedura negoziata è riferita agli appalti di importo superiore a 140.000,00 euro. Il nuovo Codice, a differenza del previgente, parrebbe quindi tipizzare le procedure da utilizzare a seconda dell’importo dell’affidamento, escludendo la possibilità di attivare altri tipi di procedura, ciò al fine del rispetto dei principi posti dal Codice (in particolare, principio del risultato, principio della fiducia, principi di buona fede e di tutela dell’affidamento) e nell’ottica della massima semplificazione dell’affidamento. Per quanto sopra, si chiede se, in relazione agli affidamenti (di beni e servizi) di importo inferiore a euro 140.000,00 possa o meno essere esperita la procedura negoziata.

Secondo quanto correttamente esposto nel quesito il nuovo Codice al suo art. 50 tipicizza le modalità di affidamento di forniture, servizi e lavori d'importo inferiore alla soglia comunitaria e lo fa (si veda in tal senso la Relazione al Nuovo Codice redatta dal Consiglio di Stato) sulla base del criterio recato dall’art. 1 comma 2 lettera e) della legge delega (L. 78/2022) che prevede: “e) semplificazione della disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, nel rispetto dei principi di pubblicità, di trasparenza, di concorrenzialità, di rotazione, di non discriminazione, di proporzionalità, nonché di economicità, di efficacia e di imparzialità dei procedimenti e della specificità dei contratti nel settore dei beni culturali, nonché previsione del divieto per le stazioni appaltanti di utilizzare, ai fini della selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate;”. Per quanto riguarda gli affidamenti di forniture e servizi, l’art. 50 comma 1 lettera b) – in applicazione del criterio della legge delega sopra riportato - stabilisce: “1. Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità: (…) b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;” Inoltre l’art. 3 comma 1 lett. d) dell’All. I.1 al Codice stabilisce che si intende per: “d) “affidamento diretto”, l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice;” Quindi, occorre innanzitutto ricordare che nell’affidamento diretto anche nella nuova impostazione data dal Codice non è escluso che la Stazione appaltante interpelli preventivamente più operatori economici e addivenga alla scelta anche sulla base di una valutazione oltre che economica anche tecnico-qualitativa. Rimane, quindi, sempre valido l’insegnamento di ANAC che qualifica l’interpello di più operatori economici in caso di affidamento diretto quale “best practice” (così L.G. n. 4), fermo che un siffatto interpello non trasforma l'affidamento diretto in una procedura di gara (così CdS V sez., n. 503/2024; CdS. IV sez., n. 3287/2021). Quanto poi al merito del quesito, ossia se sia possibile per un importo a base di gara inferiore ai 140.000 euro espletare una procedura negoziata anziché un affidamento diretto si formulano le seguenti osservazioni. Innanzitutto si deve notare che la formulazione della norma, seppur espressa con l’uso dell’indicativo presente, non pone alcun divieto di ricorrere a una procedura negoziata per importi inferiori alla soglia predetta. Rimane fermo che le disposizioni dettate dall’art. 50 si pongono quale declinazione concreta del principio del risultato di cui all’art. 1 del Codice che impone di perseguire il risultato dell’affidamento di un contratto con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile fra qualità e prezzo: principio che attua il principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità ed è perseguito nell’interesse della comunità. Richiamando la circolare del MIT n. 298 di data 20 novembre 2023 si deve evidenziare che “l’art. 48, comma 1, del Codice (recante disposizioni applicabili anche agli affidamenti diretti) richiama accanto al principio del risultato tutti i principi contenuti nel titolo I della Parte I del Primo Libro del Codice”, tra cui il principio di accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, nonché – per quanto di interesse – il principio di proporzionalità e il principio della fiducia. Quest’ultimo valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici ed è fondamentale anche nel caso che ci occupa per giungere alla conclusione che è pur sempre possibile che la singola Stazione appaltante opti per una procedura negoziata anche nel caso in cui – per importo – sarebbe legittimata a procedere con un affidamento diretto, purché ciò sia adeguatamente motivato in relazione al bilanciamento fra i vari principi sopra descritti e all’identificazione della migliore soluzione atta a garantire il raggiungimento dell’interesse pubblico perseguito con l’affidamento del contratto di cui si tratta. L’analisi della possibilità di procedere mediante una procedura maggiormente gravosa rispetto a quella consentita dal Codice non può andare disgiunta dall’analisi del singolo caso concreto e delle ragioni che portano la Stazione appaltante a non ritenere adeguato un affidamento diretto (ancorché preceduto da un confronto fra più operatori economici) per l’identificazione della migliore soluzione rinvenibile sul mercato per la commessa in gara ricordando che, in applicazione del principio di proporzionalità, la soluzione prescelta deve essere idonea e necessaria a conseguire il fine desiderato senza imporre oneri eccessivi rispetto all’obiettivo che si intende raggiungere.