L'art. 119 del D.Lgs. 36/2023 al comma 2 indica "Costituisce, comunque, subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall’appaltatore con terzi avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare." Si chiede: 1) se, dato l'utilizzo da parte del legislatore della congiunzione "e", devono sussistere entrambi i requisiti perché possa configurarsi il subappalto e se, quindi, in assenza di uno di essi NON possa configurarsi il subappalto. 2) se l'appaltatore può chiedere, alla stazione appaltante, l'autorizzazione al subappalto (anziché comunicare un mero sub-affidamento) qualora non sussistano entrambi i requisiti sopradescritti e se la stazione appaltante è comunque obbligata ad emettere l'autorizzazione.

Come indicato nel quesito l’art. 119 del Codice stabilisce: “2. Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore. Costituisce, comunque, subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall’appaltatore con terzi avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare.” Nell’ambito di un contratto d’appalto di lavori può sorgere il dubbio circa la qualificazione di alcune prestazioni alla stregua di lavori o di forniture con posa in opera: tale dubbio, tuttavia, deve essere risolto alla luce delle posizioni ormai consolidate di prassi e giurisprudenza. A tal proposito si veda da ultimo la delibera ANAC n. 389 di data 6 settembre 2023 ove si legge: “Si configura un appalto di fornitura con posa in opera quando l’interesse della stazione appaltante consiste nell’acquisto di una res e le lavorazioni di posa in opera rivestono carattere strumentale, rendendo possibile l’uso del bene. Quando invece le prestazioni dedotte nel contratto comportano una modificazione strutturale o funzionale di un bene, con il risultato di ottenere un nuovo bene che, in quanto finito in ogni sua parte, sia capace di esplicare autonome funzioni economiche e tecniche, si ricade nell’ambito degli appalti di lavori”. Queste coordinate interpretative devono essere sempre considerate al fine di valutare se, nell’ambito di un contratto d’appalto di lavori, le prestazioni che l’appaltatore intende affidare a terzi devono essere considerate subappalto (quindi necessariamente soggette alla disciplina del subappalto indipendentemente dall’importo delle stesse) oppure fornitura con posa. Per quanto attiene alla disciplina delle forniture con posa in opera nell’ambito di un contratto di lavori pubblici la norma dettata dal secondo periodo del comma 2 dell’art. 119 introduce un’estensione delle regole dettate per i subappalti anche per contratti che non sarebbero (secondo la definizione data dal primo periodo del comma 2 dell’art. 119) subappalti, ma che lo diventano per espressa qualificazione normativa laddove ricorrano le condizioni poste dalla norma. Alla luce di quanto sopra esposto si risponde come di seguito ai quesiti posti. Quanto al quesito 1. La norma usa la congiunzione “e”. L’uso della predetta congiunzione, quindi, comporta che nel contratto debbano ricorrere entrambe le condizioni ossia: 1. sia essere singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro; 2. sia avere un’incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare. Qualora anche una sola delle condizioni sopra indicate non sia presente, non si applica la disciplina del subappalto. Rimane inteso che, come già sopra evidenziato, rimane ferma l’applicazione della disciplina del subappalto laddove non si tratti di contratti aventi ad oggetto forniture con posa in opera o noli a caldo, ma di veri e propri contratti di subappalto di lavori. Quanto al quesito 2. Qualora non ricorrano entrambe le condizioni sopra riportate, l’appaltatore non deve chiedere l’autorizzazione al subappalto e deve procedere alla comunicazione del sub-contratto all’Amministrazione: ovviamente ciò vale solo laddove non si tratti di contratti che hanno come oggetto l'affidamento di prestazioni di lavori pubblici. A titolo esemplificativo, si ricorda che un contratto che preveda l’asfaltatura di una strada è un subappalto (indipendentemente dall’importo e dalla percentuale di incidenza sul valore dell’appalto principale) e non è mai considerabile alla stregua di una fornitura con posa in opera di bitume o di nolo a caldo delle macchine operatrici necessarie essendo pacificamente ascrivibile alla tipologia di affidamento di lavori rientranti nella categoria SOA OG3. Applicando le coordinate interpretative sopra richiamate: l’interesse della stazione appaltante non consiste nell’acquisto del bitume che può essere utilizzato solo mediante la posa in opera; la prestazione dedotta in contratto comporta una modificazione strutturale o funzionale (anche manutentiva) del bene strada, con il risultato di ottenere una strada capace di esplicare un'autonoma funzione (la circolazione viaria). Rimane inteso che l’appaltatore non ha discrezionalità circa le modalità con cui si relaziona con la Stazione appaltante: deve procedere alla richiesta di autorizzazione al subappalto o alla comunicazione di subcontratto in ragione dell’oggetto del contratto che intende stipulare con il soggetto terzo. Spetta comunque e sempre alla Stazione appaltante verificare, a fronte del contenuto del contratto di cui si tratta, in quale fattispecie si ricade ed esigere dall’appaltatore il rispetto della normativa applicabile. L’autorizzazione al subappalto è un atto della Stazione appaltante che può essere adottato solo al ricorrere di tutti i presupposti previsti dall’art. 119 del Codice. Allo stesso modo il diniego dell’autorizzazione al subappalto può legittimamente essere opposto all’appaltatore solo nel caso in cui non si sia positivamente concluso l'accertamento della sussistenza di tutti i presupposti previsti dall’art. 119. Da ultimo si ricorda che l’esecuzione di lavorazioni in subappalto senza la previa autorizzazione della stazione appaltante è fattispecie penalmente sanzionata.