Per l’Appalto X è stato approvato il Conto Finale e il CRE. L’appalto prevede la presenza del subappaltatore W, con un credito consistente risultante dallo stato finale. Dopo l’approvazione del CRE, lo stesso è stato trasmesso all’appaltatore Y e a W, invitando entrambi ad emettere le relative fatture a saldo entro 10 giorni, così da avere i tempi tecnici per il pagamento a saldo di cui all’art.171 c.4 del DPP 9-84/2012 Leg. (vigente alla data della stipula del contratto). I tempi assegnati per l’emissione della fattura sono trascorsi. Il subappaltatore W ha emesso fattura a Y, ma Y non ha emesso fattura alla S.A., per difficoltà organizzative (note alla S.A. per vie informali). Y non è in fallimento. Si verifica un caso di appaltatore inadempiente, dove l’inadempienza non è riferita a mancati pagamenti retributivi o contributivi nei confronti dei propri dipendenti (pagamenti cui fanno riferimento l’art.43 della L.P.26/1993, l’art.5 del D.P.R.207/2010, l’art.13 del D.M.149/2000) bensì alla mancata emissione di un documento contabile che ponga la S.A. nelle condizioni di corrispondere la liquidità. Si chiede se la giurisprudenza o la prassi contemplano tipologie di interventi sostitutivi anche nel caso descritto, che la S.A. può mettere in atto per poter pagare direttamente il subappaltatore (pur in assenza della fattura intermedia Y-S.A.) senza ricorrere ad azioni legali di pignoramento dei crediti da parte del subappaltatore.

Si ritiene che costituisca regola ormai consolidata e costante (cioè sia con le regole previgenti che con l’attuale codice) che la mancanza di fatturazione da parte dell’appaltatore principale (indipendentemente dalla modalità di pagamento diretto o indiretto verso il subappaltatore) renda impossibile l’adempimento dell’obbligazione di pagamento da parte dell’amministrazione aggiudicatrice verso l’appaltatore ovvero verso il subappaltatore in caso di “pagamento diretto”. Infatti, anche nel caso di cosiddetto “pagamento diretto” risulta imprescindibile l’emissione della fattura da parte dell’appaltatore nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice, non potendo essere sufficiente la fatturazione del subappaltatore verso il “suo” committente. Il pagamento cosiddetto “diretto”, infatti, altro non è che una delegazione di pagamento: quando l’amministrazione paga il subappaltatore, si estinguono contemporaneamente (per un importo coincidente con i rispettivi crediti) sia il credito del subappaltatore verso il “suo” committente e appaltatore principale, sia il credito di quest’ultimo verso l’amministrazione aggiudicatrice. Tuttavia, affinché tale delegazione possa operare, serve che vi sia l’esigibilità (e non solo la certezza e la liquidità, che sono già accertati con il rilascio del certificato di pagamento da parte del DL) del credito dell’appaltatore verso l’amministrazione aggiudicatrice. La fatturazione costituisce condizione essenziale per il pagamento, da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, in base alle seguenti regole: - a quella posta dall’articolo 4 del D.Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231 (Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali) il quale, in conformità ai principi di derivazione eurounitaria, contempla la decorrenza, per il pagamento, del termine di 30 giorni dalla data data di ricevimento da parte del debitore della fattura o di una richiesta di pagamento di contenuto equivalente (comma 1, lettera “a”); - al vigente articolo 125, comma 5, secondo periodo del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 che stabilisce che la fatturazione va emessa contestualmente al rilascio del certificato di pagamento (e non, dunque, contestualmente al pagamento); - dal comma 6 dell’articolo 6 del DM 3 aprile 2013, n. 55 che espressamente sancisce che “... le amministrazioni … non possono accettare fatture che non siano trasmesse in forma elettronica per il tramite del Sistema di interscambio e … le stesse non possono procedere ad alcun pagamento, nemmeno parziale, sino all'invio delle fatture in formato elettronico”; - dalla previsione normativa dell’articolo 17-ter del DPR 633/1972 che contempla che l'amministrazione è tenuta all'adempimento dell'iva split payment il cui ammontare deve essere documentato dalla fattura, la cui emissione risulta pertanto imprescindibile per una corretta quantificazione dell’IVA da versare. Si ritiene, peraltro, irrilevante la questione posta su un possibile pignoramento da parte del subappaltatore che non potrebbe ingenerare alcuna forma di responsabilità a carico dei funzionari dell’amministrazione aggiudicatrice in assenza di qualsivoglia doverosità nell’effettuazione del pagamento che, all’evidenza, non può essere effettuato in mancanza, come detto sopra, di una imprescindibile condizione legale. Si ritiene infine che, in osservanza del principio di leale collaborazione, l’amministrazione aggiudicatrice dovrebbe segnalare agli interessati (appaltatore e suo subappaltatore) la sua piena volontà e disponibilità di voler procedere al pagamento, che risulta però impossibilitato per effetto della carenza documentale inerente alla fatturazione da parte dell’appaltatore in aperta violazione delle fonti normative citate oltre che da quelle contrattuali; in tale contesto potrebbe risultare utile precisare che l’amministrazione intende costituire l’appaltatore formalmente in mora ai sensi dell’articolo 1206 del codice civile in quanto il creditore non sta compiendo “quanto è necessario affinché il debitore possa adempiere l'obbligazione” rafforzando, in tal modo, la propria estraneità verso qualsivoglia profilo risarcitorio o altro nei confronti dell’appaltatore e, in via derivata, del subappaltatore.